娱乐产业热点法律问题解读

　　改革开放40年来，海淀作为中关村国家自主创新示范区核心区，不断优化营商环境，鼓励创新创业，率先形成了独具特色的高精尖经济结构和创新创业生态体系。依托独特的资源禀赋，海淀律师始终走在时代前沿，不断创新，探路开拓，致力于为民营企业提供高水准的法律服务，成为“双创”领域法律服务的金字招牌。站在改革发展的新起点，海淀区司法局联合海淀区律师协会，与《中关村》杂志合作开辟“中关村·律师印象”栏目，由海淀优秀律所撰文，为创业者解答企业成长与发展中的各类法律问题，从而让创业者更好地防范法律风险，带领企业健康快速地向前发展。

　　海淀区从事娱乐及相关产业的律师撰写文章，就娱乐产业相关热点问题分享观点，助力从业者健康科学地发展娱乐产业。

　　娱乐产业和娱乐法发展如火如荼，法律纠纷也频频发生。作为娱乐产业的从业者，该如何通过法律保护自身权益，实现平稳健康发展？海淀区从事娱乐及相关产业的律师通过本文，就相关热点问题分享观点，助力从业者健康科学地发展娱乐产业。

　　武涛（北京市炜衡律师事务所合伙人、文化创意产业法律业务部主任，北京市律师协会青年律师联谊会副主任）

　　随着文化产业的不断繁荣和壮大，“娱乐法”一词开始逐渐步入人们的视线内，但是对于究竟什么是“娱乐法”，却一直未有一个定论。由于“娱乐法”本身所涵盖的内容极为庞杂，并非一门单独的法律学科，而是融合了合同法、著作权法、商标法、侵权责任法、劳动法等在内的多部门法律，是跨部门的调整娱乐行业的商业行为的综合法律规范。

　　我国目前虽然并未开设专门的“娱乐法”课程，但是很多的法学高校都已经开始在课程的设置上涉及到了“娱乐法”的内容，并积极开始相关的课程以促使学生更为深入地了解相关内容。同时，以促进我国电影产业的繁荣发展，2017年3月1日起，《中华人民共和国电影产业促进法》开始施行。可见，我国的娱乐产业正在法治建设的道路上逐步走向更加美好的明天。

　　在我国娱乐产业日渐蓬勃的今天，越来越多的人开始选择步入娱乐领域寻求发展。目前，我国大部分演艺人员从事具体的演艺活动的主要形式还是依托与经纪公司建立经纪关系，进而通过经纪公司的渠道开拓自己的演艺事业。而在这当中，不论是对于演艺人员还是经纪公司来说，最为关键的就是双方间签订的《经纪合同》。目前，我国司法对于经纪合同的性质基本上已经达成了一致，即经纪合同是一种具有鲜明行业特征属性的商事合同，兼具居间、委托、代理、行纪、服务的综合属性，由其构建了经纪公司与艺人之间的特殊合作共赢关系。

　　经纪合同由于其具有很强的人身性，因此签订经纪合同时合同的双方主体均要明确自己的权利义务，艺人方需要通过明确的权利条款保障自己在经纪期限内的权益，提升自身的知名度，可以通过与经纪公司建立合作取得可观的经济收益。而为了保证这些权利的实现，在条款中增加关于保底收益或者保底参演活动数量的约定就是极为必要的。而经纪公司为了确保自己所培养的艺人能为自己持续地带来经济利益，对于艺人的约束条款中一定会非常注重如下内容：一是合作年限，二是限制艺人的任意解约权。

　　我国的娱乐产业仍旧是一个在不断发展和进步的产业，其中所涵盖的也远远不只是艺人和经纪公司这一种关系，但是不可否认，这一法律关系是娱乐产业最为常见的，也是很多其他关系产生和建立的基础，因此，对于经纪合同的签订，不论是艺人方，还是经纪公司方都应当予以高度重视。

　　（注：北京市炜衡律师事务所作为“中国律所前15强”，业务布局全球，执业律师逾1500名，服务多家中国独角兽企业，是中关村中小企业法律服务中心的主席单位。武涛律师在影视文化、体育娱乐领域有丰富的法律服务经验，擅长提供影视文化体育类公司及其它公司的日常运营的法律服务，影视文化体育项目的专项法律服务。目前担任多位传媒、影视、体育名人的私人法律顾问。）

　　娱乐产业作为典型的高投入、高风险、高产出的人才密集型和资金密集型产业，娱乐产业的发展自始至终离不开融资需求。在美国，娱乐公司经过三十年并购重组，如今的好莱坞电影产业呈现六大电影公司与独立制片公司，艺人经纪公司(CAA)等共存的局面。其中，美国六大电影公司的常用融资模式包括自产自销、制作-融资-发行、合拍等；而独立制片公司主要采用的融资模式包括海外预售融资、银行贷款、完片担保、税收优惠政策、广告商赞助、底片采购融资、差额贷款、私募发行等。目前我国电影资金的来源主要包括银行贷款、风险投资、政府投资、版权预售和广告投放收入等渠道，融资渠道初步呈现多元化。下面，笔者对娱乐产业主要融资模式项目作品融资与股权融资进行分析，并就该融资模式的合规性的提出相关法律建议。

　　（一）娱乐产业常用融资模式：项目作品融资，包括银行贷款、完片担保、版权预售和广告投放收入、底片采购融资、差额贷款等模式。

　　目前我国娱乐产业采用项目作品融资取得一定成功，并积累了大量经验。如以电影公司已发行（含未发行的）电影版权作为质押物品向银行贷款（bank loans），深圳发展银行就曾为《夜宴》提供5000万元贷款；“卖片花”预售融资（pre-sales），《夜宴》、《墨攻》、《梅兰芳》在日本的预售融资就达到500万、350万、300万美元。

　　但对于采用项目作品融资，目前存在融资渠道不完善且集中度高、缺乏作品价值预评估专业机构和担保公司等中介服务机构，以及相关法律不完善等问题。对此，笔者建议，要积极做好娱乐项目作品价值的预估，加强娱乐作品专业评估机构专业性，完善娱乐作品相关评估规则；同时要积极培育专业化的担保性中介机构，提高我国现有介入版权质押贷款的担保公司的专业性，加大项目作品融资成功率。另外建议扩大对《担保法》第七十五条(四)依法可以质押的其他权利的范围，允许娱乐作品版权和相关合同权利作为权利质押对象，为娱乐公司前期融资提供方便。

　　（二）娱乐产业融资的另一种重要模式：股权融资，主要包括私募融资、上市融资等模式。

　　私募融资（private offering），即融资方将部分股权作为对价向特定少数投资人进行的融资形式。目前，美国中小型制片公司通常是通过私募发行的方式，向特定少数投资人进行融资，该融资方式属于美国证券交易委员会(SEC)规定的豁免登记注册范围。而国内《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金管理暂行条例》对此作了相应规定，是国内娱乐产业公司进行私募融资法律依据。但目前，国内还没有一部专门法律对私募融资进行系统的规定，对此，笔者建议，今后在构建专业系统私募融资法律时，应注重对娱乐公司私募股权融资特殊性予以考虑。

　　另外一种股权融资模式：上市融资，即首次公开募股（Initial Public Offerings，简称IPO）。如2009年华谊兄弟传媒股份有限公司上市创业板，2010年底博纳影业集团在美国纳斯达克上市，成为国内首家在美国上市的影视公司。但该种模式属于向不特定投资者进行公开发行融资，受到各国监管部门的严格监管。如在美国上市发行必须符合《证券法》和《证券交易法》等相关规定，而在国内上市、交易必须要符合《证券法》和《证券投资基金法》，以及国务院及证监会发布的相关法规规章制度的规定。比如，我国现行《证券法》第十条规定公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。对此，笔者认为，娱乐公司上市成为公众公司后，应严格遵守相关监管规定，避免因违规行为给公司和投资者造成重大损失。

　　（注：北京市法大律师事务所的前身是中国政法大学法律顾问处，2000年改制成为合伙制律师事务所，目前是全国规模较大、聚集学者最多的综合性律师事务所之一。刘进军律师主要从事公司证券、银行信托、并购重组、贸易与投融、知识产权等法律业务。并担任中国证券法学研究会理事、中国银行法学研究会理事、北京市律师协会第九届国际贸易投资委员会主任、第十届外事委员会副主任、“一带一路”法律服务研究会副主任等职务。李明雪律师专注于研究娱乐产业知识产权侵权、合同纠纷以及企业权益维护。）

　　据工信部《2018中国泛娱乐产业白皮书》披露，我国快速发展的网络基础设施、AI、移动互联，促使泛娱乐产业逐渐成为数字经济发展的重要支柱，又促成了“互联网+文化娱乐”各业态广泛互联和深度融合，活跃的市场催生了海量的投资机会。2017年，仅视频、游戏、直播等产业投资火热，有14家公司单笔融资超过10亿元。与此同时，也有许多小微公司落入冰窖，因缺乏资金而关闭。

　　民间资本是娱乐产业领域最重要、最活跃的投资主体。目前，投资呈现分化态势，一方面是以腾讯、阿里、万达等为代表的大型企业，凭借超强的资源整合能力、资金实力，着力打造娱乐产业生态链和顶级赛道。他们凭借强势方的地位通过协议的方式制定生态标准，这从法律角度为行业发展确立了基本秩序和范例。但是，大公司也极有可能获得垄断地位，这应当由政府予以动态关注，律师界也应当深入研究。另一方面是大量中小微企业或者个人从业者仍然面临着极大的资金困难。比较突出的问题是相关方对娱乐产业的发展规律认识尚浅，急功近利，忽视了产品质量和投资风险。同时，融资渠道和手段非常有限，众筹、股权融资、债权融资等手段没有充分发挥功效，相反，有的项目对赌协议触发、债务违约、知识产权质押无效，有的项目甚至构成了非法集资、诈骗犯罪。从律师角度总结其原因，中小微企业和个人从业者对于法律的理解和运用与大企业相比有着天然的劣势。实际上在现有的法律框架下，律师与会计师、精算师配合完全可以设计出合法、可操作的交易结构，这方面的成功案例很多。

　　娱乐产业属于服务贸易范畴，必然以协议为基础。娱乐产业应当把法律作为资源使用，探索能够适应产业发展规律的系统性协议。

　　娱乐产业从内容到形式必然走向国际化，特别是在国家倡导的一带一路背景下，娱乐产业国际化成了迫切的课题。国际化的实质就是国际贸易化。

　　有这样几个法律问题业界应当重视：1、遵守《伯尔尼公约》等国际公约、双边多边条约和WIPO等国际组织的相关规定，预先筹划争议解决方案和救济路径。2、了解相对国法律与我国法律细节上的差异，力求最大限度的实现互利共赢。例如，我国电影著作权保护的期限与美国等国家对雇佣作品的保护期限不同，相关方可以通过选择发表地或者创作方式获得更有利的保护方式。3、引进外国娱乐内容和形式的同时，要着力引进国外成功的协议管理和运作方式，既调动咨询业、居间业、经纪业的积极性，又充分保护和发挥核心内容的主体地位和作用，引导行业诚实守信。4、聘用外国人、港澳台人员应当依法订立劳动或者劳务合同，重视税收、社会保障、福利、商业保险等差异。应当慎重选择准据法。5、在引进娱乐内容时，应当加强背景调查，着重了解娱乐内容的权属、争讼、质押、许可，以及他项权利，既要尊重他人既有的权利，也要注重在使用过程中形成的新权利，并及时完成权利取得程序。6、了解并尊重相对国的宗教和世俗。合同内容必须对宗教和世俗可能对履约造成的风险预判并防范。

　　（注：北京市乾坤律师事务所专注于在公司、投资、金融、证券、政府事务、房地产、基础设施项目建设、知识产权、国际贸易和劳资关系等非诉讼、诉讼或仲裁等领域提供法律服务。琚存旭律师曾代理屠呦呦、张爱玲、斯宾塞约翰逊等人的法律案件，及首例涉外软件著作权侵权案等创新案件。曾任中国国际商会律师团成员、中国广告协会法律委员会常委、市政府推荐的涉台业务律师。曾获司法部金獬奖三等奖、“北京市十佳律师”等荣誉称号。）

　　郑厚哲（北京清律律师事务所管理合伙人，北京市影视娱乐法学会常务理事，中国电视剧制作产业协会法务委员）

　　近年来频繁发生因艺人个人道德问题导致影视作品不能发行、播出的事件，给相关影视公司造成重大损失。艺人道德风险存在模糊、不可控的特点，影视公司难以查实也难以控制，影视公司该如何防范艺人道德风险呢？

　　第一，影视公司在选择艺人时应持慎重态度，在与艺人尤其是主演签约之前对相关艺人进行尽调、排查风险。第二，影视公司与艺人个人或经纪公司签约时，在相关合同中明确约定道德条款，并设置清晰、可操作的相应罚则。第三，也建议监管部门明确具体规范，对于因个人行为导致的损失由责任人承担，保证影视公司的合法利益得到保护。

　　“背靠背”合同是目前影视行业常见现象，投资方仅与某一家持有作品版权或部分版权的主体签署合同，但对于作品此前的版权情况并不知情，从而导致较高的版权风险。尤其是在涉及影视作品的衍生品以及续集、前传等项目开发的情况，一旦版权链不清晰将导致相关工作受阻。那么影视公司该如何规避因“背靠背”合同导致的版权链不清晰的法律风险呢？

　　第一，主控方应将作品版权的管理权控制在自己手中，在合同中可约定作品版权或版权管理权完全归属主控方，其他投资方仅按投资比例享有版权收益，不享有作品版权。第二，对于一般的投资方，建议明确约定如一方需要进行版权开发应当获得其他投资方授权，或需经其他投资方同意，或需通知其他投资方并提供相关合同备案等。第三，可考虑通过各方共同签署协议，乃至成立项目公司等方式规避各方风险。

　　近年来涌现大量因发行方使用发行成本不符合财务规范，导致片方与发行方就发行成本金额的认定产生的争议和纠纷，这类纠纷中因缺少相应票据以及存在现金支付等财务上不规范的操作导致发行成本无法确认，对于这种情况应如何解决？

　　第一，出品方应在与发行方签署的发行合同中明确约定具体的、具有可操作性的结算、审计及发行成本确认的条款。第二，根据发行工作中的不同情况进行区别约定：对于可取得发票以及签署合同的部分，约定片方可审计发行成本；对于一般情况下难以取得发票或签署合同的部分，可在发行合同中确定不审计的预算额度。第三，发行方应严格遵守发行合同约定及财务规范开展发行工作。

　　（注：北京清律律师事务所业务范围覆盖科技互联网、文化教育等领域，尤其在“计算法学”、大数据等新兴领域积极贡献力量，为各行业提供综合法律服务。郑厚哲律师及“清律大文娱部门”为影视、综艺、舞台剧等文娱内容的开发、制作、投融资、营销、宣发、衍生品开发提供全流程法律服务，并在艺人经纪、品牌授权、形象维护、争议解决等领域提供综合法律服务。）

　　由于名人的公众效应，名人的姓名不是单纯的个人主体的识别符号，也蕴含了巨大的商业利益。近日，北京市万慧达律师事务所代理刘纯燕参加了对他人注册的“金龟子”商标无效宣告行政诉讼一案，在该案中北京知识产权法院肯定了刘纯燕对“金龟子”享有姓名权。

　　2019年4月，北京高院发布的《关于商标授权确权行政案件的审理指南》第16.13条中对“姓名的范围”也做出了界定：“姓名包括户籍登记中使用的姓名，也包括别名、笔名、艺名、雅号、绰号等。”该规定更进一步明确了“能够与特定自然人建立起对应关系的主体识别符号可以视为该自然人的姓名”，这也为一些名人如何保护其姓名权提供了指向。在2019年8月1日，国知局在对政协代表关于《规范使用知名作家姓名笔名注册商标的提案》答复函中，不仅对涉及包含公众人物姓名的商标申请注册行为的法律适用做出了明确答复，而且彰显了对大量抢注知名人物姓名的恶意抢注行为打击的决心。作为法律服务提供者，我们也更期望看到更多的名人拿起法律的武器维护自己的合法权益。

　　娱乐法中关于体育赛事直播的司法保护是一直以来的热点问题。在中超案中，二审法院未能支持侵权成立的依据主要在于：首先肯定法院无权设定著作权法规定之外的作品类型；其次，就体育赛事直播是否属于电影作品，法院也认为从诸多客观因素限制来看，体育赛事直播不符合电影作品独创性高度的要求，也不能作为电影作品来保护。

　　我们也注意到我国著作权法第三次修订《送审稿》中采以“视听作品”取代现行著作权法下“影视作品”加“录像制品”的立法模式。体育赛事直播是否作为“视听作品”予以保护更为恰当？另外，能否参考《美国版权法》第106条的规定“使作品、表演、录像制品或广播电视节目可被一般人以任何适宜的方式感知”，将放映权、广播权、信息网络传播权可否合并为传播权，使其可以适应更多样化的传播作品的方式？修法的过程是漫长的，但市场上的侵权行为却千变万化的不断涌现，若其行为本身违反了诚实信用原则，我们建议可通过《反不正当竞争法》的路径，积极探索反法适用的空间以及时维权。